■ 托克维尔认为，司法权是一种消极性权力，只有在请求它的时候，它才采取行动。

　　■ 对反垄断法私人诉讼重要性的认识主要来源于美国的实践。

　　■ 对执法机构政治约束的研究表明，对相关机关的结构与程序的限制能够降低管制行政机关道德风险问题所衍生的成本。

　　■ 对于中国反垄断法而言，重要和紧迫的是如何让反垄断法执法机构有效发挥作用，如何转变执法方式，并从有效约束的角度来完善内部执法程序和司法审查程序。

　　中国反垄断法实施之初，学者们都对反垄断法的私人诉讼寄予厚望。希望借助于私人诉讼所具有的信息发现等方面的优势，让法院成为建立市场竞争秩序的力量。但截至2011年底的官方统计表明，中国各地法院共受理的61起反垄断一审案件，不仅数量少，同时原告无一胜诉。由此不能不促使我们反思私人诉讼在反垄断法实施中的作用。

　　司法救济的难题

　　托克维尔认为，司法权是一种消极性权力，只有在请求它的时候，它才采取行动。尽管在民事诉讼模式的划分上有职权主义与当事人主义模式的区分，诉讼活动中也有法院积极主动行使职权的内容，但从总体上而言，司法权仍然是被动的。这一特性也成为反垄断私人诉讼困局的基调。

　　首先，在民事诉讼程序的构建中，原、被告双方被假定为平等，双方通过对抗、辩论来寻求胜诉，而法院只是居中裁判。普通案件中这往往不是问题。但反垄断诉讼中被告通常是相关行业的垄断性企业。如果仍然让双方在假定双方平等（或者说差异不显著）的程序框架之中“角力”，原告必然吃力。但与此同时，如果通过证据制度、惩罚性赔偿制度来对原告过度倾斜又可能会使大企业遭受不必要的滋扰。因为消费者和竞争对手都可以启动私人诉讼，如果被告都要对自己的行为的合理性进行证明，则几乎相当于要承担合理化自己所有经营行为的责任。因此，原、被告之间的合理平衡较难实现。

　　其次，能够以司法方式进行救济的垄断行为具有一定的特点，即能够利用市场本身的竞争性。因此，部分垄断行为的救济并不适合法院来进行，如拒绝交易等。波斯纳就认为，对这些行为的救济会让法院背上了监督商业关系运作的职能，而法院没有条件去有效地完成这样一项职能。在面对这样的救济请求时，法院往往都倾向于回避具体问题，或者干脆否定如单方拒绝交易等制度存在的必要性。在此思路下，原告的实体权利也就无法获得程序上的救济。

　　最后，法院依据诉讼程序来实施救济，具有相当强的刚性。司法活动强调严格程序以保障当事人权利，但由此也会带来时间的大量消耗，这对于快速变化的产业而言救济显得过于迟缓。虽然并非所有的反垄断法案件都像IBM案或Microsoft案那样耗费巨大的人力和物力，但通常也比其他民事诉讼案件所消耗时间要长：美国私人诉讼的反垄断法案件平均周期为17个月，而其他民事诉讼案件的平均周期为9个月。时间上的更多耗费意味着原告需要承担更多的成本。

　　正是由于法院由于自身限制而在处理私人反垄断诉讼面临上述问题，因此也就不难理解为什么至今私人诉讼案件量少，且没有胜诉案件。事实上不仅中国面临如此问题。日本自1947年反垄断法制定以来，几乎没有成功的私人执行案件，直到1998年日本法院才在一个卡特尔案件中判决被告赔偿原告40多万美元损失。2004年由欧盟委员会资助的一项研究报告中所统计的数据表明，从1962年到2004年8月，在所有25个欧盟成员国中总共只有50件私人执行案件，原告在其中28件案件中胜诉。因此，反垄断私人诉讼面临困局并非仅仅在中国如此，而更多地表现为大陆法系国家和地区的共同问题。对此，我们或许应当转变反垄断法实施上过于强调私人以及法院作用的思维。

　　反垄断法实施的方式转变

　　对反垄断法私人诉讼重要性的认识主要来源于美国的实践。美国由于其普通法传统以及对司法权力的高度认可，反垄断私人诉讼比较发达。相比之下，大陆法国家和地区更倚重行政执法机构，私人诉讼少却仍然有效地推动反垄断法实施。但是，由于美国是现代反垄断法的发源地，制度成熟，再加上其强势的竞争文化、经济实力，使得其成为世界各国和地区效仿的对象。原本不重视私人诉讼的地区和国家，也开始引入和加强这一制度的实施。如第7次修订之后的德国《反限制竞争法》（2005年7月1日实施）在原告范围、集体诉讼、证明责任、转嫁抗辩等方面引入新的规则。日本在2000年对其《反垄断法》作了修改以扩大私人提起反垄断诉讼的范围。中国只是这一潮流的跟随者。

　　但是，中国反垄断法私人诉讼面临的困境也促使我们反思如何基于中国自身的法律传统以及现实社会状况来更好地实施反垄断法。实际上，相比司法权力，行政权力具有主动性，通常拥有大量人力、物力资源，并具有调查权、检查权等职权配置优势，使得其具有和垄断企业对抗的“平等能力”。例如，2005年时欧盟委员会竞争总局的财政预算就达到9000万欧元，有560名全日制工作人员，其中398名负责处理《建立欧洲共同体条约》第81条、第82条和企业并购的案件，162名处理国家援助的案件。相比之下，中国目前在知识产权庭中审理反垄断法案件时，相关的调查、举证主要由当事人自己完成，自己承担相关成本，并且没有调查权等权力来保障证据获取。因此，在具有强力行政传统的中国，或许加强与完善反垄断法行政执法更能够实现反垄断法的目标。

　　实际上，现有研究表明，即便私人诉讼最为发达的美国，私人诉讼对于反垄断法实施的重要性也在下降，更倾向于提高社会福利的执法方式。独立执法机构的发展、协议裁决的广泛应用、反垄断法指南的引导效果等，都是其体现。理论上将其称为执法模式转向管制模式。前述二者之间的主要差别在于思考及解决问题的方式不同。执法模式关心过去厂商的限制竞争行为是否违法而使个人遭受损害；管制模式则主要是以政策执行能否提升整体消费者福利为关切的重点。相比之下，管制模式倾向于由政府对私人领域实施更多的介入。在这一模式下，反垄断法更倾向于了解政府干预的效用和本质，以及私人企业应当如何行为或者私人财产应当如何使用以最大化社会福利，而不是私人行为是否违反法律规范这样狭窄的问题。

　　可以说，反垄断行政执行机构会在反垄断法目标实现过程中扮演更为重要的角色，并在实现自身角色的转变。因此，有学者就认为，在日本、德国等加强反垄断私人诉讼的同时，私人反垄断诉讼最为发达的美国却处于衰落之中。这虽然有些讽刺意味，但却很好回应了私人诉讼的现状。对中国而言，尽管中国的行政权力过于强大而往往受到批评，但就反垄断法实施来说，实际上仍然有加强、提高的巨大空间。目前中国的反垄断法执法机构，包括商务部、工商总局和国家发改委在内，从预算、人员配备到职权明确都和很好实施反垄断法有不小的距离。但尽管如此，随着社会、经济的发展，以及竞争执法的必要性的提升，反垄断执法机构也在不断完善配套法规、人员投入等，处理的案件也逐年增加。以商务部为例，截止2009年，审结经营者集中案件77件；2010年审结经营者集中案件120件；2011年审结经营者集中案件则达到了168件。

　　执法机构的制约机制与法院的作用

　　反垄断法行政执法机构更具有决定性力量同时带来了新的问题：如何保证反垄断执法机构不偏离反垄断法所设定的维护竞争、保护消费者权益等目标？

　　对执法机构政治约束的研究表明，对相关机关的结构与程序的限制能够降低管制行政机关道德风险问题所衍生的成本。这主要是因为结构与程序的限制将使立法部门拥有更多的查核点，并能限制管制机关的行动选择（自由裁量），使其更依赖立法者或其相关组织所提供的意旨或外部信息来执行决策。此外，相对复杂的行政程序也可适当地减缓管制行政机关的行动，这可使立法者或相关当事人，在政策形成之前拥有更充分的政策参与和监控机会。部门结构与程序限制对于中国反垄断法执法机构而言同样非常重要。但是，我国现在实施的是“双层次、三合一”体制，即反垄断委员会与反垄断执法机构两个层次，国家工商总局、商务部与发改委三家行政机关共同执行反垄断法。就目前来看，行政执法部门的结构难以在短期内有所改变，因此，通过完善程序以实现对反垄断行政执法的适当约束显得更为重要。

　　在法律程序本身的设计而言，使被裁判者受到应得的对待，就是使其参与裁判结果制作过程、与裁判者展开理性的对话从而影响裁判结果的形成。程序正义的基本要求就体现在对裁判者权力的制约以及对被裁判者程序性权利的保障上面。行政执法程序完善的意义也正在于此。美国对于同意裁决程序上的改进提供了很好的范例。在国际电话电报公司案后，美国国会于1974年通过了《反托拉斯程序和处罚法案》（又名《唐尼法案》），以改革同意裁决的执法程序。因为在进行同意裁决过程中，政府机构和当事人以外的大众其实都不容易取得有关同意裁决的重要信息。这种不公开的协商过程，如果没有其他程序加以制衡，会给执法机构的恣意留下空间，因而必须通过程序的设计来加以克服。

　　法院对反垄断行政执法机构的程序约束不同于其在私人诉讼中发挥的作用。基于司法的被动性，以及对行政执法机构其所做的专业判断在相当程度上的尊重，司法机关对于反垄断执法机关的约束，仅在当事人对于反垄断执法机关所做的裁决?服时才予以启动。因此，司法机关与反垄断执法机关之间的关系，仅仅是被动的司法监督关系。也因此，在一般情况下，法院在审?当事人的上诉时，往往是基于反垄断执法机关的听证记录来做裁判的，而且也?再承认新证据。从实际的情况来看，法院和反垄断执法机关之间存在巨大的资源差异，也使得法院倾向于以形式审理替代实质审理。但法院在尊重独?管制机关的专业性同时，也为私人权益的维护提供了帮助，可以在很大程度上强化反垄断执法机构对程序的遵循，从而在实体上得出更合理、正确的结果。

　　中国《反垄断法》颁布实施以来，尽管也出台了不少配套法规，不过可惜的是这些法规中对程序的规定仍然非常粗糙，无法实现有效督促和约束的作用。这必然会导致各利益方无法充分参与，也无从判断行政执法机构决定的合理性与合法性。

　　中国反垄断法私人诉讼面临的问题其实不难理解。尽管法院在整个反垄断法的实施体系中仍然具有非常重要的作用，而私人诉讼也具备诸如信息发现、司法成本分担等优势，但相比反垄断执法机构可能发挥的作用，其仍然是附带性和补充性的。因此，对于中国反垄断法而言，重要和紧迫的是如何让反垄断法执法机构有效发挥作用，如何转变执法方式，并从有效约束的角度来完善内部执法程序和司法审查程序，而非单纯地增加私人诉讼原告方的获胜几率。

　　学者小传

　　李剑，上海交通大学凯原法学院副教授、硕士生导师，上海交通大学竞争法律与政策研究中心副主任。西南政法大学法学学士（1999）、经济法硕士（2002）、经济法博士（2005），中国社会科学院法学所博士后（2008年出站）。美国加州大学伯克利分校（UC Berkeley）法学院访问学者（2011、8-2012、8）。

　　主要研究领域为竞争法。目前担任中国经济法研究会理事，亚洲竞争法协会（ACA）理事，华东政法大学竞争法研究所特邀研究员等。在《法学研究》、《现代法学》、《法学》、《环球法律评论》、《法商研究》、《法学家》、《北大法律评论》等专业期刊上发表相关专业论文30余篇，10余篇论文为《人大报刊复印资料》、《中国社会科学文摘》、《高等学校文科学术文摘》、《经济法精粹》转载。出版专著《搭售的经济效果与法律规制》，参与编写“十一五”国家级规划教材《竞争法学》等著作。主持国家社科基金、教育部人文社科项目等多项省部级课题。并获司法部第三届法学教材和科研成果奖、中国经济法研究会优秀青年论文一等奖等奖项。